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      劳动法规

      正确认识劳务合同和劳动合同
          许多劳动者分不清劳务合同和劳动合同,并且容易发生两种错误认识。
          第一种认为,两者没有什么区别,都是劳动者提供劳动,单位支付报酬,因此,签什么合同都一样,双方都构成了劳动关系。另一种认为,只要合同上写的是劳务合同,就不存在劳动关系,不受劳动法的;。
          基于第一种认识,很多劳动者在与单位发生争议的时候首先想到的是去劳动仲裁,但对于签订劳务合同的劳动者,往往被告知不受劳动争议仲裁委员会的管辖,应按照合同法到法院提起民事诉讼;    第二种认识,劳动者虽然与单位形成了事实上的劳动关系,但因为签订的是“劳务合同”而不是“劳动合同”,所以在面临自己劳动权益受到损害的时候,也只能自认倒霉,不愿意主动提起劳动仲裁。
          事实上,一方面,劳务合同与劳动合同在形式上有本质的区别,两种合同往往对应着两种截然不同的法律关系,另一方面,对于合同双方的法律关系,又不能仅仅从合同本身的形式来进行区分。下面,先说说两种合同的区别:
          首先,劳务合同的双方有可能都是自然人,或都是法人,而劳动合同双方一方只能是自然人,另一方则是除自然人之外的用工主体,主要是法人或非法人单位;
          其次,劳务合同受《民法通则》和《合同法》的调整,而劳动合同受《劳动法》、《劳动合同法》的调整;
          第三,劳务合同双方是平等的民事主体关系,而劳动合同双方在合同签订后存在隶属关系,劳动者需服从单位的管理和支配;
          第四,合同内容不同,劳务合同内容主要是双方平等协商后的合意性条款,劳动合同的内容则更多的是法定性条款,双方选择的范围远小于劳务合同。具体来说,劳务合同的内容相对简单,主要是有关约定的工作内容和劳务报酬,而劳动合同还包括劳动者的保险、岗位等事项;
          第五,争议处理方式不同,劳务合同一般通过法院诉讼解决(如果约定了仲裁条款,也可仲裁),而劳动合同必须先通过劳动争议仲裁委员会的仲裁,对裁决不服的才能起诉到法院,对于部分情形的裁决甚至可以一裁终局。
          从以上区别可见,混淆两种合同,甚至将劳务合同当成劳动合同来签,有可能使劳动者失去劳动法的;,不利于劳动者维护自身的合法权益。
          那么,是否签的合同上只要写的是劳务合同,导致的结果就一定是劳务关系而不是劳动关系呢?答案也是否定的。实践中,以下两种情况虽然劳动者签的是劳务合同,但实际上已经构成了劳动关系:
      一种是合同名写的是劳务合同,但内容上却与劳动合同内容相同,则这类合同实际上仍属于劳动合同,双方建立的是劳动关系;
          另一种是,合同名称和合同内容都明确属于劳务合同,但具体履行中,劳动者是作为用工单位中的一员,接受单位的管理和支配,根据单位提供的工具、生产资料或办公环境,遵守单位的规章制度进行劳动,这也构成了事实上的劳动关系,至于所签订的劳务合同本身,可认定为“以合法形式掩盖非法目的”而归于无效。
          对于以上两种情况,劳动者仍然可要求用工单位按《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定履行义务,发生争议的,可以向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。
      因此,对于劳务合同和劳动合同,劳动者既要谨慎区分,同时也要根据合同的具体履行情况学会;ぷ约旱暮戏ㄈㄒ,不能仅以合同的表面形式简单判断。
      《社会保险法》立法面临三大困难
          今年初,在《社会保险法》向全社会征求意见后,社会各界对其热切的期盼与讨论也推向了一个高潮。上海证券报发表中国社会科学院研究员郑秉文文章表示,目前这项立法工作还需要解决一些瓶颈问题。主要存在以下三大困难:
          第一,在制度运行中存在很多问题还没有定论,难以立法的形式固定下来。
          众所周知,十多年前的社会保险制度肇始于国企改革。如今,当国企和正规部门已被全部覆盖进来幷将推向全社会时却发现,实现保险制度还存在着一些难以适应的制度性特征,不得不“边改革,边完善,边推进”。所以,社保制度和结构始终处于不断变动之中,制度设计和运行中所存在的一些重大问题仍处于探索和摸索之中,难有定论。作为社会保险的一部基本大法,《社会保险法》在落笔时就一时难以决断,令人们左右为难。
          本来,一部《社会保险法》应该具有相当的可操作性,因为其基本理念、基本原则和基本目标已在《宪法》中明确下来,例如《宪法》第十三条规定:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度!痹凇独投ā防镆驳ザ郎枇⒘说诰耪隆吧缁岜O蘸透@,对基本框架、基本要求和基本制度做出了七条五款的详细规定。所以,制定《社会保险法》的依据早已给定,它们都是《社会保险法》的上位法,作为位阶较低的《社会保险法》理应予以细化,具有相当的可操作性。当然,《社会保险法》的下位法还应有很多很多,如五个险种的体例和社;鸺喽教謇。
          《社会保险法》具有可操作性,这是一个国际惯例。但由于中国社保制度建设正处于变动之中,要解决的问题相互制约或互为条件,小到参保人和单位的费率水平确定、个人待遇权益的明确预期、社保关系转续的细致规定等,大到公务员和事业单位的参保办法、农村居民养老的方案,再到社;鹜蹲试擞逯、实现省级统筹的时间和步骤等,都没有明确的规定,全社会没有一个预期,只能走一步看一步,这就为立法工作带来了许多不确定性。对这些没有定论的事情就不得不回避和简化,采取授权的方式“绕着走”,留下了较大的“真空”。
          毫无疑问,在立法过程中从执行部门到立法机关,他们都试图对这些问题给出一个相对明晰的“说法”,但一时却很难办到。于是,《社会保险法》处于两难境地:或是解放思想、实事求是,克服畏难情绪,知难而上,对社保制度进行一次反省,对制度设计进行一次改革,利用这次立法的机会使未定型、未定性、未定局的制度从此开始定型、定性、定局,把这个制度理顺,走出不断打补丁的怪圈之中,从根子上一次性解决全部的潜在问题;或是避重就轻,修修补补,简单地只对现存制度进行一次宏观的空洞肯定,对难以解决的困难采取“授权”的办法,把矛盾留给执行部门。
          比如,《社会保险法》无法明确规定养老金待遇水平的自动调节机制。一个社保制度的待遇自动调节机制应该明确下来,但自1997年明确统账结合比例之日起,养老金水平逐年下降就已开始,北京等地区已从几年前的60%下降到目前的40%,与机关和事业单位之间的差距越来越大。为此,国务院不得不决定采取连续调整养老金待遇水平的办法,对制度运行机制予以干预,今年已是连续第5年上调养老金待遇水平。对待遇水平的这种人为干预是不得已而为之的,这不但加大了社;鸬牟莆裱沽,而且也严重影响了社保制度待遇给付的内生机制。这说明,制定《社会保险法》时,要想单兵突破解决某一两个困难是办不到,也是不可能的。
          另外,很多基本问题也难有定论,这是因为一些主要制度特点始终处于不得不变动之中。例如,个人账户规模和是否做实账户应是建立“统账结合”制度的一个非常重要的制度特征,在立法中应予以明确。因为,它既涉及个人的责任,也决定了未来的收益,是社保制度设计当中的一个重要参数。但是,十多年来,个人账户规模始终处于不断的变动之中。2005年中央政府规定,全国个人账户比例统一下调到8%幷完全由个人缴费形成。至于做实个人账户比例,在做实个人账户过程中遇到的困难也十分令人困扰,庞大的账户基金存量与当期统筹部分出现的较大缺口之间需要协调安排,投资渠道和增值方式问题更加尖锐等,但《社会保险法》对这些难题却只字不提。
          于是,在立法者与制度设计者不是统一的情况下,《社会保险法》就只能对现存制度笼统地进行“追认”,使之合法化,却回避当前的诸多困难,采取授权的办法为执行部门留下空间。同时,对未来的前景做出粗轮廓的描述,使之轻描淡写,模模糊糊。
          第二,在激烈的博弈过程中,利益格局正在形成,需要极大的勇气才能予以重新理顺。
          毋庸讳言,任何一种社保制度,都是不同社会集团与政府部门彼此博弈的结果,是特定制度安排下公共选择的产物,具有一定的必然性。我国社保制度的历史虽然不是很长,只有十多年的历史,但业已形成一定的路径依赖,各利益主体间的均衡正在形成,要想打破,也是需要极大的勇气。
      例如,个人账户基金市场化投资是大势所趋,但各省之间态度不一,部门间、中央与地方之间的利益不尽一致,账户基金投资政策始终难以出台。
          再例如,早在十多年前,实现省级统筹在中央文件中早已提出,但由于种种原因却难以实现。其中,一个重要阻力来自于地方。为此,有关部门曾拟定了省级统筹的标准:全省统一政策(指费率和费基等)、统一计发(指计发公式和统筹项目等)、统一调度(指省级直接管理、省级核算,结余基金由省级授权市县管理)、统一预算(指明确各级政府责任)和统一流程(指业务经办流程)。目前,这个“五统一”标准是17个省实现省级统筹的主要依据,其本质是“预算管理,两级调剂”。但《社会保险法》对统筹标准理应给出一个与国际惯例一致的权威概念解释,但面对复杂的地方利益主体,这又是十分困难的。
          此外,激烈的部门博弈还表现在社保费征缴体制上,这也是《社会保险法》征求意见稿又一个不得不授权国务院的领域。从目前来看,已形成了由社保经办机构负责或委托税务部门代征的“双重征缴”体制,由此带来的许多问题已“积重难返”。此次立法,或把困难“推给”国务院“另行规定”,或将“双重征缴”体制予以合法化。在这二者之间,《社会保险法》显然只能选择前者,这是“次优”选择!白钣拧庇κ墙舜瘟⒎ㄊ游迩逄逯坪突撇凰车囊桓龌,彻底解决征缴体制不顺的问题。当然,这就需要一些时日,而不应急于求成。宁可慢点,也要好点。
          总之,《社会保险法》立法过程中充满了博弈,这是此次社保立法面临的一个严峻考验。鉴于中国社保制度中的各利益主体正在形成,如不利用此次立法的机会早日决断和打破这个僵局,它将严重制约和影响制度的运行质量。
          第三,在一些重大制度设计和模式选择上还存在较大分歧,远没达成广泛的社会共识。
          目前,制定《社会保险法》过程中遇到的第三大困难是,在许多重大问题上没有达成社会共识。
      在中国社保模式选择等许多重大问题上,中国学者的看法与意见相去甚远,即使在学者之间也会见仁见智,更不用说学者与决策者之间存在的差距了。一方面,这是好事,对分歧应采取百花齐放和百家争鸣的态度,但另一方面也说明在重大问题上远未达成共识。这不仅影响了中国社保制度的建设进程,致使社保制度改革在许多方面举棋不定。因为,在多年实践中所遇到的制度困境,已导致其改革步伐停顿下来,这就为制定《社会保险法》带来了许多困难,立法者不得不花费大量时间去做一些“前期”的研讨工作,甚至去探讨一些基本问题。
          多年来,在一些重大问题上远未达成共识的领域不胜枚举。这里,仅列举几例。
          首先,关于统账结合的部分积累制模式及做实个人账户问题的争论。早在十多年前,“统账结合”是就以中央文件的形式明确下来的一种制度模式,做实个人账户是实现这个模式的一个制度目标,这个制度模式和制度目标已成为历届政府的一个诉求。但是,随着改革的不断深入,在这个制度模式和制度目标的追求过程中,当年未曾预见到的一些问题和困难随之不断涌现,幷且越来越复杂,压力越来越大,可供选择的政策工具却相对越来越少,在一些重大问题上形成了两难境地。例如,面对2亿多农民工的跨省流动困境,统筹部分已日益成为便携性的一个痼疾,农民工的“退!毕窒笥性鑫藜。面对这样一个争论异常激烈但答案却十分简单的难题,《社会保险法》必然处于一个十分尴尬的境地。
          其次,关于提高社会统筹层次的路径与时间表的制度安排问题。其实,社会各界对提高社会统筹层次重要性的认识都已高度统一,但在立法过程中却难以明确这个问题,不得不采取授权的办法。如第六十二条规定,“基本养老保险基金实行省级统筹,逐步实行全国统筹。其他社会保险基金实行省级统筹的时间、步骤,由国务院规定! 按目前的宣传,在2009年底实现全国范围的升级统筹,恐怕等该法出台时省级统筹早已“实现”,这就涉及统筹的衡量和判断标准问题。
          但从目前官方采取提高统筹层次的政策取向和给出的时间表上看,2009年底全国实现省级统筹,2012年实现全国统筹,显然是试图通过修修补补的行政手段予以“变通解决”,而不是通过制度改革的方式予以彻底解决。
          可以肯定地说,不改变目前的制度框架就试图提高统筹层次,必将潜伏着巨大的财政风险。在“统账结合”模式下,利用行政手段试图解决提高统筹部分与二元经济社会结构之间的严重冲突,是难以奏效的。
          再次,建立一个多层次和多支柱的社会保障制度,早已成为世界各个政府的共识。但是,在税优安排中,我国第二支柱补充企业保险的作用和地位却始终没有体现出来。虽然第二支柱已超出社会保险五个险种的范围,但作为“社会保险”的基本大法,在立法中对“社会保障”第二支柱给出一个基本原则是无可厚非的,它必将促进第二支柱的发展,有利于加快多层次保障体系的历史进程。不过,业内对这个问题也未达成共识,甚至还引发过公开的社会争议。实际上,关于企业年金的激烈争议,其本质还在于部门利益的博弈,这是没能达成社会共识的根源之一。
      《劳动合同法》有关劳务派遣的法律规定
      劳务派遣单位与用工单位的协议与双方的法律责任:
      1、劳务派遣协议
          《劳动合同法》第五十九条规定 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 
      用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 
      2、双方的法律责任
          《劳动合同法》第九十二条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以?,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 
      (二)劳务派遣单位与劳动者的劳动合同
      1、劳动合同期限:
          《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。
      2、合同内容
          《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项即劳动合同的必备条款和约定条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 
      (三)被派遣劳动者权益
      1、依法与派遣单位解除劳动合同
          《劳动合同法》第六十五条规定:被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同
      2、工资福利待遇
          (1)《劳动合同法》第六十三条规定 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 
          (2)《劳动合同法》第六十一条规定 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
      3、被派遣劳动者的政治权利
          《劳动合同法》第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。 
      (四)派遣单位的义务
      1、雇主义务
          按照《劳动合同法》第五十八条规定,“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”。
      2、对被派遣劳动者的告知义务
          《劳动合同法》第六十条规定:劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
      3、按月向被派遣劳动者支付工资、报酬
          《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位应当向被派遣劳动者“按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬”。
          劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 
      (五)用工单位义务
          《劳动合同法》第六十二条规定:用工单位应当履行下列义务: 
          1、执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动;; 
          2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 
          3、支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; 
          4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
          5 连续用工的,实行正常的工资调整机制。 
      (六)劳务派遣单位的禁止行为
          《劳动合同法》第六十条规定:劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 
      (七)用工单位的禁止行为
          1、《劳动合同法》第六十二条规定:用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 
          2、《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
      (八)劳务派遣单位与用工单位的共同禁止行为
           《劳动合同法》第六十条规定:劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
       
       
       
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